作者：投行詩睛

(資料圖)

PE開展股權投資時，往往會在合同里約定對賭條款，包括但不限于業績對賭、上市對賭等，為了滿足監管要求，IPO中介機構多數情況下會要求在申報前清理對賭條款。自2021年9月的監管窗口指導開始，若對賭當事人涉及發行人的，需要在最新審計截止日前簽訂補充協議，終止對賭條款，并約定“自始無效”，直到《監管規則適用指引——發行類第4號》的出臺，正式承認“自始無效”的效力。在《監管規則適用指引——發行類第4號》的出臺后，如何清理特殊性投資條款，基于最近的審核案例，提供一些拙見供同仁參考。

1、《監管規則適用指引——發行類第4號》

投資機構在投資發行人時約定對賭協議等類似安排的，保薦機構及發行人律師、申報會計師應當重點就以下事項核查并發表明確核查意見：一是發行人是否為對賭協議當事人；二是對賭協議是否存在可能導致公司控制權變化的約定；三是對賭協議是否與市值掛鉤；四是對賭協議是否存在嚴重影響發行人持續經營能力或者其他嚴重影響投資者權益的情形。存在上述情形的，保薦機構、發行人律師、申報會計師應當審慎論證是否符合股權清晰穩定、會計處理規范等方面的要求，不符合相關要求的對賭協議原則上應在申報前清理。

發行人應當在招股說明書中披露對賭協議的具體內容、對發行人可能存在的影響等，并進行風險提示。

解除對賭協議應關注以下方面：

（1）約定“自始無效”，對回售責任“自始無效”相關協議簽訂日在財務報告出具日之前的，可視為發行人在報告期內對該筆對賭不存在股份回購義務，發行人收到的相關投資款在報告期內可確認為權益工具；對回售責任“自始無效”相關協議簽訂日在財務報告出具日之后的，需補充提供協議簽訂后最新一期經審計的財務報告。

（2）未約定“自始無效”的，發行人收到的相關投資款在對賭安排終止前應作為金融工具核算。

2、《監管規則適用指引——會計類第1號》

對于附回售條款的股權投資，投資方除擁有與普通股股東一致的投票權及分紅權等權利之外，還擁有一項回售權，例如投資方與被投資方約定，若被投資方未能滿足特定目標，投資方有權要求按投資成本加年化10%收益（假設代表被投資方在市場上的借款利率水平）的對價將該股權回售給被投資方。該回售條款導致被投資方存在無法避免向投資方交付現金的合同義務。從被投資方角度看，由于被投資方存在無法避免的向投資方交付現金的合同義務，應分類為金融負債進行會計處理。

3、《企業會計準則第37號——金融工具列報》

第十一條除根據本準則第三章分類為權益工具的金融工具外，如果一項合同使發行方承擔了以現金或其他金融資產回購自身權益工具的義務，即使發行方的回購義務取決于合同對手方是否行使回售權，發行方應當在初始確認時將該義務確認為一項金融負債，其金額等于回購所需支付金額的現值（如遠期回購價格的現值、期權行權價格的現值或其他回售金額的現值）。如果最終發行方無需以現金或其他金融資產回購自身權益工具，應當在合同到期時將該項金融負債按照賬面價值重分類為權益工具。

結合上述法規及會計準則，針對特殊性投資條款的當事人涉及發行人，且發行人無法避免的需要承擔回售責任，應分類為金融負債進行會計處理，需要簽訂補充協議終止對賭條款，并約定“自始無效”。

關于IPO企業的特殊性投資條款的解除，自2021年9月的監管窗口指導開始，若對賭當事人涉及發行人的，需要在最新審計截止日前簽訂補充協議，終止對賭條款，并約定“自始無效”，目的在于避免追溯調整，將相關股東投資款從權益工具分類為金融負債，進而導致發行人股改凈資產減少使得出資不實或者不滿足發行條件之股本要求。但是考慮到《民典法》中對合同效力的約定，當時市場對“自始無效”仍存在爭議，直到《監管規則適用指引——發行類第4號》“4-3對賭協議”有關內容的出臺，正式承認“自始無效”的效力，明確在財務報告出具日前簽自始無效的解除協議，可認定報告期內不存在回購義務，相關股東投資確認為權益工具，無需追溯調整為金融負債。對回售責任“自始無效”相關協議簽訂日在財務報告出具日之后的，則需補充提供協議簽訂后最新一期經審計的財務報告。

相關IPO案例的具體內容詳見附件，重點關注問題及回復要點匯總如下：

綜上，針對公司簽署的特殊性投資條款，結合上述法規及IPO審核案例，為打消監管疑慮，加快后期公司上市審核進度，根據與投資機構的溝通情況：1、最嚴格的口徑是對于公司無法避免支付現金補償義務的條款在股改前解除；2、根據指引的要求，對于公司無法避免支付現金補償義務的條款，公司只要在審計基準日前解除，約定自始無效，可認定報告期內不存在回購義務無需對股改基準日進行追溯調整。只是從理論上來說，股改基準日時點其實并沒有簽署解除協議，需要計入在金融負債，理論層面后續應進行追溯調整。若選擇在審計基準日后，財務報表出具日前解除，可能會考慮補一期財務報告。針對其他投資性條款：（1）通常一次性解除公司及實控人涉及的全部特殊條款，也即對于公司不需要承擔現金義務的條款在審計基準日前解除且不帶恢復性條款；（2）若與股東溝通后，簽署徹底終止且不帶恢復性的補充協議存在困難，亦可選擇終止帶恢復性條款的方式，參考賽諾威盛；（3）對于能夠滿足《監管規則適用指引——發行類第4號》的條件，若與股東溝通后，簽署上述終止協議存在困難，可以保留，這類案例全面注冊制后相對較少，全面注冊制前較多。