作者/葉江湖律師
公司實(shí)施股權(quán)激勵，必須解決激勵股權(quán)的來源問題，也就是激勵股權(quán)從哪里來？怎么產(chǎn)生？
激勵股權(quán)的來源與所采用的激勵模式（虛擬股權(quán)激勵或?qū)嵐杉睿┲苯酉嚓P(guān)，在這兩種模式下，激勵股權(quán)的來源不同。虛擬股權(quán)的來源是“合同約定”，而實(shí)股的來源主要有股權(quán)贈與和轉(zhuǎn)讓、公司股權(quán)回購、增資擴(kuò)股三種。
一、虛擬股權(quán)的來源
虛擬股權(quán)激勵模式下，用于激勵的股權(quán)是“虛擬股權(quán)”。虛擬股權(quán)并非公司法所規(guī)定的真實(shí)意義上的股權(quán)，而是一種以合同形式設(shè)定的權(quán)利。
“虛擬股權(quán)”的產(chǎn)生依據(jù)是“合同”，它是公司與激勵對象以合同約定的，激勵對象可據(jù)此享有一定的權(quán)利，比較常見的有分紅權(quán)（利潤分配權(quán)）和股權(quán)（票）增值權(quán)。
二、實(shí)股的來源
公司用實(shí)股實(shí)施股權(quán)激勵，實(shí)股的來源主要有股權(quán)贈與和轉(zhuǎn)讓、公司股權(quán)回購、增資擴(kuò)股（定增）這三種。
（一）股權(quán)贈與和轉(zhuǎn)讓
公司實(shí)施股權(quán)激勵，可以由原有股東將其股權(quán)贈與或轉(zhuǎn)讓給激勵對象。股權(quán)贈與和轉(zhuǎn)讓，贈與是無償?shù)模D(zhuǎn)讓是有償?shù)模诠蓹?quán)權(quán)屬轉(zhuǎn)移這一問題上沒有本質(zhì)上的區(qū)別。
股權(quán)贈與和轉(zhuǎn)讓，都是從原有股東的股權(quán)分出一部分給激勵對象，所以會降低原有股東的持股數(shù)量和比例，公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)也會發(fā)生改變。作為贈與方和轉(zhuǎn)讓方的股東，持股數(shù)量和比例都降低了，“股權(quán)越分越少”，從這一點(diǎn)來說是做“減法”。
1.大股東（部分股東）轉(zhuǎn)讓VS.同比例轉(zhuǎn)讓
股權(quán)轉(zhuǎn)讓有兩種操作方式：一是由大股東（或部分股東）轉(zhuǎn)讓，二是由所有股東同比例轉(zhuǎn)讓。
當(dāng)公司股權(quán)比較集中時，比如大股東持股90%+，其他股東總計持股才10%不到，這種股權(quán)結(jié)構(gòu)下，比較適合采用前一種方式，即由大股東（或部分股東）轉(zhuǎn)讓。
而當(dāng)公司股權(quán)比較分散時，由部分股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)這種方式比較容易使得公司的原有股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生較大的改變。假如想讓公司股權(quán)結(jié)構(gòu)不發(fā)生太大的變動，或者不改變公司原來的股權(quán)結(jié)構(gòu)，可以采用后一種方式，即由所有股東同比例轉(zhuǎn)讓股權(quán)。這樣，公司原有股東的股權(quán)將被同比例稀釋，但操作上相對比較復(fù)雜一些。
2.不同持股方式下的股權(quán)贈與和轉(zhuǎn)讓
股東的股權(quán)可能自己持有，也可能由他人代持。若是代持的，代持人可能是公司的其他股東，也可能是公司以外的人或機(jī)構(gòu)（持股平臺）。
公司為在未來實(shí)施股權(quán)激勵作準(zhǔn)備，可能會預(yù)留一部分股權(quán)，并由公司的股東或者公司外部的人或持股平臺代持，形成“股權(quán)池”或“期權(quán)池”。實(shí)施股權(quán)激勵時，由持股人過戶給激勵對象。
（二）股權(quán)（份）回購
公司回購本公司的股權(quán)（份）用于股權(quán)激勵和員工持股計劃，這也是股權(quán)激勵的來源之一。
具體回購方式上，可由公司直接回購并在回購后過戶給激勵對象，也可以由公司委托第三方機(jī)構(gòu)回購。
公司委托第三方機(jī)構(gòu)回購的，具體操作上是，公司將回購款支付給第三方機(jī)構(gòu)，由第三方機(jī)構(gòu)向持股人回購股權(quán)后轉(zhuǎn)讓給激勵對象，激勵對象向該第三方機(jī)構(gòu)支付對價款。若回購的股權(quán)有剩余的，可以由第三方機(jī)構(gòu)將剩余股權(quán)出售后將回收的資金返還給公司，也可以由該第三方機(jī)構(gòu)繼續(xù)持有剩余股權(quán)，以供后續(xù)的激勵計劃之用。具體如何操作，由公司根據(jù)具體情況確定。
另外，股份有限公司和有限責(zé)任公司在回購股權(quán)（份）用于實(shí)施股權(quán)激勵這一問題上，有一定的差別。現(xiàn)行法律法規(guī)明確規(guī)定了股份有限公司可以以回購股份方式解決激勵股份的來源，但有限責(zé)任公司能否回購股權(quán)用于激勵，則并沒有明確規(guī)定。
1.股份有限公司的股份回購
《公司法(2018修正)》第五章“股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓”第一百四十二條規(guī)定：“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外:...（三）將股份用于員工持股計劃或者股權(quán)激勵...屬于第（三）項...情形的，公司合計持有的本公司股份數(shù)不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之十，并應(yīng)當(dāng)在三年內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。”
根據(jù)該規(guī)定，所有的股份有限公司均可以回購本公司的股份用于員工持股計劃和股權(quán)激勵，包括上市公司、新三板掛牌公司和其他股份有限公司。
（1）上市公司的股份回購
上市公司作為典型的股份有限公司，可以回購股份用于員工持股計劃和股權(quán)激勵。相應(yīng)的法律依據(jù)不僅有《公司法》第142條的一般性規(guī)定，還有以下關(guān)于上市公司股份回購的特別規(guī)定。
《中國證券監(jiān)督管理委員會公告〔2022〕4號—上市公司股份回購規(guī)則》第2條第1款規(guī)定：“本規(guī)則所稱上市公司回購股份，是指上市公司因下列情形之一收購本公司股份的行為: ... (二)將股份用于員工持股計劃或者股權(quán)激勵”。
《北京證券交易所上市公司持續(xù)監(jiān)管指引第3號——股權(quán)激勵和員工持股計劃》第三條規(guī)定：“上市公司可以采用回購、向特定對象發(fā)行、股東自愿贈與及其他法律法規(guī)、部門規(guī)章允許的方式實(shí)施股權(quán)激勵或員工持股計劃。”
（2）新三板掛牌公司的股份回購
中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《非上市公眾公司監(jiān)管指引第6號——股權(quán)激勵和員工持股計劃的監(jiān)管要求(試行)》規(guī)定：“一、股權(quán)激勵...（三）擬實(shí)施股權(quán)激勵的掛牌公司，可以下列方式作為標(biāo)的股票來源：...2．回購本公司股票；...?二、員工持股計劃...（三）員工持股計劃可以通過以下方式解決股票來源：1．掛牌公司回購本公司股票；...”。
（3）非上市、非新三板掛牌公司的其他股份有限公司的股份回購
根據(jù)《公司法》第142條規(guī)定，上市公司、新三板掛牌公司以外的其他股份有限公司，也可以回購公司股份用于股權(quán)激勵和員工持股計劃。
2.有限責(zé)任公司的股權(quán)回購
有限責(zé)任公司能否回購股權(quán)用于股權(quán)激勵，法律法規(guī)對此并無明確規(guī)定。但公司法及公司法司法解釋規(guī)定了以下三種特殊的股權(quán)回購。
（1）異議股東回購請求權(quán)
《公司法(2018修正)》第三章“有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓”第七十四條第一款規(guī)定：“有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。”
該條規(guī)定的是有限責(zé)任公司的異議股東回購請求權(quán)，即對股東會決議的特定事項投反對票的股東可以請求公司回購其持有的股權(quán)。該規(guī)定的目的是保護(hù)異議股東的合法權(quán)利。
（2）公司司法解散訴訟中，為使公司存續(xù)，公司回購股權(quán)
《公司法》司法解釋（二）第五條規(guī)定：“人民法院審理解散公司訴訟案件，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解。當(dāng)事人協(xié)商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續(xù)，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人不能協(xié)商一致使公司存續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時判決。經(jīng)人民法院調(diào)解公司收購原告股份的，公司應(yīng)當(dāng)自調(diào)解書生效之日起六個月內(nèi)將股份轉(zhuǎn)讓或者注銷。股份轉(zhuǎn)讓或者注銷之前，原告不得以公司收購其股份為由對抗公司債權(quán)人。”
該條規(guī)定的是公司司法解散訴訟案中，為使公司存續(xù)，公司可以回購股權(quán)。
（3）涉及有限責(zé)任公司股東重大分歧訴訟中，為解決分歧，公司回購股權(quán)
《公司法》司法解釋（五）第五條：“人民法院審理涉及有限責(zé)任公司股東重大分歧案件時，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解。當(dāng)事人協(xié)商一致以下列方式解決分歧，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持：（一）公司回購部分股東股份；...”。
關(guān)于有限責(zé)任公司能否回購本公司股權(quán)用于實(shí)施股權(quán)激勵和員工持股計劃這一問題，歸納起來有以下幾點(diǎn)：
其一，三種特殊回購，有各自特殊的適用情形和目的。
《公司法》及其司法解釋所規(guī)定的三種特殊的股權(quán)回購，都有各自特殊的適用情形以及適用目的。第（1）種回購的適用情形是異議股東行使回購請求權(quán)，回購目的是保護(hù)異議股東的合法權(quán)利。第（2）種回購的適用情形是公司司法解散訴訟，回購目的是為使公司存續(xù)。第（3）種回購的適用情形是涉及有限責(zé)任公司股東重大分歧的訴訟，回購目的是為解決股東之間的分歧。
其二，這三種特殊回購的規(guī)定，并不能解釋為法律明確允許為實(shí)施股權(quán)激勵而回購股權(quán)，但也并未明確禁止。
雖然公司法及其司解這三條規(guī)定了這三種特殊回購，但這三種特殊回購都有特定的適用條件和適用目的，并不能被解釋為公司回購股權(quán)的適用情形和目的包括“股權(quán)激勵和員工持股計劃”，當(dāng)然更不包括其他所有的情形和目的。當(dāng)然，該規(guī)定也并未明確禁止。
其三，在公司自治的制度設(shè)計上，公司法授予有限責(zé)任公司比股份有限公司更大的靈活性和自治空間。
在公司自治的制度設(shè)計上，公司法授予有限責(zé)任公司比股份有限公司更大的靈活性和自治空間。公司法明確規(guī)定股份有限公司可以為實(shí)施股權(quán)激勵和員工持股計劃回購股份，有限責(zé)任公司更應(yīng)當(dāng)是可以的。
其四，“法無明文禁止即可為”。
從法理上說，商事法律包括公司法領(lǐng)域，“法無明文禁止即可為”。公司法等法律法規(guī)并未禁止有限責(zé)任公司以回購公司股權(quán)的方式實(shí)施股權(quán)激勵和員工持股計劃。因此，從法理上說，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)是可以回購股權(quán)實(shí)施激勵的。
綜合上述四個方面，從法理上說，有限責(zé)任公司是可以回購股權(quán)實(shí)施激勵；但從法律規(guī)定層面上說，現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定有限責(zé)任公司可以回購股權(quán)實(shí)施激勵，但也并未明確禁止。其實(shí)，有限責(zé)任公司實(shí)施股權(quán)激勵，解決激勵股權(quán)來源有多種方式，并非只有回購一種，而且回購方式本身也有一定的缺點(diǎn)（比如不能像定增方式那樣起到增加注冊資本和融資效果）。因此，為避免產(chǎn)生不必要的爭議，可以采用定增、轉(zhuǎn)讓等方式解決激勵股權(quán)來源問題。
（三）增資擴(kuò)股（定增）
公司可以采用增資擴(kuò)股方式實(shí)施股權(quán)激勵，即公司向激勵對象定向增加注冊資本（增發(fā)股份），由激勵對象認(rèn)繳。
以定增方式實(shí)施的股權(quán)激勵，公司原有股東的股權(quán)將被同比例稀釋，而公司增加了注冊資本，可以從激勵對象處取得出資款，起到融資效果。并且，相對于股權(quán)贈與和轉(zhuǎn)讓方式來說，定增方式能讓公司股權(quán)越分越多（做加法）。